CGTB - Central Geral dos Trabalhadores do Brasil

ANTONIO FERNANDES DOS SANTOS NETO, brasileiro, casado, programador, RG n. CPF n. e Titulo de Eleitor n., Município de Mairinque, Estado de São Paulo, Zona 131, Seção 255, presidente da Central Geral dos Trabalhadores do Brasil – CGTB, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio do seu advogado que esta subscreve, propor, com base no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e Lei nº 4.717/65, AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR em face de GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO, na pessoa de seu representante, governador JOSÉ SERRA, pelos motivos de fato e de direito a seguir arrolados.

DOS FATOS E DO DIREITO

Em abril de 2007, o Governador José Serra, expediu o Decreto nº 51.760/07 que determina os procedimentos para a avaliação, levantamento, modelagem e execução de venda de participações societárias das 18 (dezoito estatais) que ainda restam no Estado de São Paulo, entre elas a CESP – Companhia Energética de São Paulo, com capacidade instalada de 7.456 MW, distribuídas em 6 (seis) hidrelétricas, a saber, Ilha Solteira, Três Irmãos, Jupiá, Porto Primavera, Jagauri e Paraibuna.

Em 25 de fevereiro de 2008 foi publicado Edital (anexo – documento) de privatização da CESP, onde consta:

Alienação de ações do capital social da CESP – Companhia Energética de São Paulo

Pois bem, tal Edital é ilegal e é lesivo ao patrimônio público do Estado de São Paulo, como ficará demonstrado.

Às fls. 22, ponto 2.2.2 do Edital, com o subtítulo PREÇO MÍNIMO DO LEILÃO, consta:

“O PREÇO MÍNIMO DO LEILÃO, para o lote único das AÇÕES, é de 49,75 (quarenta e nove reais e setenta e cinco centavos) por ação. Serão desclassificadas as propostas que contenham lances inferiores ao PREÇO MÍNIMO DO LEILÃO”.

Como se pretende vender cerca 133 milhões de ações, estabeleceu-se o preço mínimo de aproximadamente R$ 6,6 bilhões pela terceira maior geradora de energia elétrica do país, que gera 10% da energia elétrica do País e 63% da energia do Estado de São Paulo.

Os próprios avaliadores escolhidos, o “Citibank” e o Fator estimaram o preço total em R$ 14 bilhões. Considerando a média e a tendência de mercado, essas ações não valeriam menos de R$ 60,00, por unidade.

É verdade que a CESP tem um passivo de R$ 5,2 bilhões. No entanto, para prepará-la para a privatização, o governo do Estado de São Paulo gastou, a partir de julho de 2006, R$ 6,3 bilhões, conforme apresentação feita por sua representação na única audiência pública realizada em 15 de janeiro na BOVESPA.

Segundo o Prof. Helvio Rech, mestre e doutorando em energia pela USP em recente artigo (cf. Helvio Rech, in “Privatização da CESP Paraná, um erro que precisa ser evitado”), o custo para a implantação de novas usinas hidrelétricas gira em torno de US$ 2.000,00 por KW instalado. Assim, considerando a capacidade instalada de geração da empresa, as ações controladas pelo Governo Paulista valem cerca de R$ 11,6 bilhões, portanto, bem acima do valor mínimo colocado em oferta pelo Governo do Estado, em R$ 6,6 bilhões.

Segundo ainda o Prof. H. Rech (op. citada), conceitualmente, a lógica que origina a privatização do setor hidrelétrico está na disputa pela apropriação da renda hidráulica, que é a diferença entre o custo de geração das usinas hidráulicas e o preço pago pela venda dessa energia. No caso das usinas do Rio Paraná, estas são extremamente atrativas para bancos e demais investidores privados, uma vez que o custo médio de geração de todas as usinas da empresa é da ordem de R$ 40,00 por MWh de energia, contra um preço de venda da energia no mercado livre em torno de R$ 130,00 o MWh. Isso representa uma renda diferencial (hidráulica) de R$ 90,00 por MWh. Como o parque gerador garante 3.916 MW médios de energia assegurada, essa renda soma R$ 3,52 bilhões anuais.

Segundo ainda o especialista (op. citada), caso se concretize a venda da CESP Paraná, os custos dessa transação recairão sobre o conjunto dos consumidores de energia elétrica do país, pois não existe nenhuma restrição que impeçam os futuros controladores da empresa, de transferir, a energia destinada para o mercado cativo e regulado, para o mercado livre, em que poderão auferir lucros fabulosos. Com isso, o mercado cativo será obrigado a comprar energia das novas usinas – mais cara - , o que resultará em novos aumentos de tarifa numa energia que hoje já figura entre as mais caras do mundo, embora fosse uma das mais baratas antes da privatização do setor elétrico. A venda pressionará os preços à alta, vez que os compradores tem pressa de recuperar o capital investido.

Por sua vez, o Sindicato dos Engenheiros do Estado de São Paulo, entrou com uma representação no último dia 5 de março contra o Governo do Estado de São Paulo, no Ministério Público de São Paulo, denunciando que o Leilão da CESP geraria dano ao patrimônio público em razão do pedido de prorrogação do prazo de outorga da Usina Hidrelétrica Engenheiro Sergio Motta (Porto Primavera), pois somente a não prorrogação do prazo de outorga desta Usina, geraria aos cofres públicos estaduais a quantia de 12 bilhões. Se o governo Estadual pretende vender todas as ações da CESP, que inclui 6 Usinas (entre elas Porto Primavera) por apenas 6,6 bilhões, quando poderia receber 12 bilhões de indenização da União somente pela Usina Porto Primavera, estaria evidente o dano ao patrimônio público do Estado de São Paulo.

Por outro lado, como noticiado acima, o Sindicato dos Engenheiros de São Paulo, entrou com representação junto ao Ministério Público, para denunciar prejuízo ao patrimônio público, com o pedido do Goverdo do Estado à ANNEL, pedindo a prorrogação do prazo de outorga da Usina Hidrelétrica Segio Motta (Porto Primavera). É que, como ficou constado com documentos juntados na representação, demonstram cabalmente que a CESP poderia ser indenizada, ao final da concessão, no valor de R$ 12 bilhões, somente por essa Usina.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS ESTATAIS ESTADUAIS

Segundo o Edital, p. 28 (documento anexo), estão proibidas de participar do Leilão as empresas estatais estaduais, nos seguintes termos:

Não poderão ser pré-identificadas, nos termos do art 24, § 2º, da LEI, toda e qualquer empresa estatal estadual, excluídas as do próprio ESTADO, seja (i) diretamente, como PARTICIPANTE; ou (ii) indiretamente, na qualidade de acionista detentor, isoladamente, da maioria do capital votante, direto ou indireto, de PARTICIPANTE.

O dispositivo legal citado (Lei Estadual 9.361 de 05/07/1996, art. 24, § 2º) assim está descrito:

§ 2º - Fica vedada a participação, como proponente à aquisição de ações de propriedade do Estado de São Paulo nas concessionárias de eletricidade, a toda e qualquer empresa estatal estadual, excluídas as do próprio Estado”.

É evidente que tal dispositivo no Edital, bem como na Lei Estadual de Privatização afronta o princípio da igualdade insculpido no art. 5º, “caput” da Constituição Federal, onde reza que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Tanto quanto a Lei de Licitação que prevê absoluto respeito ao princípio da igualdade entre os licitantes – princípio primordial da licitação previsto na própria Constituição Federal (art. 37, XXI).

Segundo o mestre Hely Lopes Meireles[1], não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastem eventuais proponentes.

Segundo o renomado Professor[2], o que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais o iguala os desiguais, favorecendo uns e prejudicando outros. Essa é a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado edital e julgamentos em que se descobre perseguição ou favoritismo administrativo.

Como demonstra matéria jornalística em anexo, o Governo de Minas Gerais e do Paraná, através de suas empresas estatais de energia elétrica CEMIG e COPEL, ficaram impedidas de participarem do Leilão.

Não se diga que em ação popular não se pode declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de lei como meio e modo de anular o ato administrativo praticado com base em seus preceitos, pois é possível, conforme jurisprudência corrente (Boletim AASP 2.245/2.090).

DA MEDIDA LIMINAR

A própria Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular) prevê em seu parágrafo 4º do art. 5º a concessão de medida liminar, assim disposta

“Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado”

Embora art. 1º, parágrafo 3º da Lei 8.437 de 1992, preveja que “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte o objeto da ação”, cremos que não é este caso, pois que sanadas a irregularidades, poderá o poder público, novamente publicar novo Edital.

Por outro lado, o STJ vem entendendo que a restrição do art. 2º da Lei 8.437/92 (proibição da liminar antes da audiência da pessoa jurídica de Direito Público, em prazo de setenta e duas horas, não se aplica às ações populares (REsp. n. 73.083-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ADV 1998, p. 84, ementa 81.723 e Resp n. 147.869-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, ADV 1998, p. 244, ementa 82583[3].

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso[4], o poder cautelar geral do juiz é imanente à judicatura, tendo hoje sido alcançado à garantia constitucional, se atentarmos para a atual redação do princípio da ubiqüidade da justiça (CF, art. 5º XXXV). E ainda que, no plano da cognição civil, que a medida liminar em ação popular é própria dos juízos de verosimilhança, pois é típica das liminares proferidas em atenção à verossimilhança de que o fato afirmado existente possa vir a ser provado durante a instrução sumária, reclamando a necessidade da tutela para o perigo, consubstanciado na iminência do dano, e, principalmente, pela demora da apreciação do “meritum causae”.

“O FUMUS BONIS IURIS” e DO “PERICULUM IN MORA”

Segundo a doutrina, o “fumus boni iuris” consiste é a provável existência de um direito, ou seja, no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito pleiteado.

Como demonstrado, há fatos que denunciam a avaliação inferior das ações da CESP colocadas a venda pelo preço mínimo de R$ 49,75, com sérios prejuízos ao patrimônio público, como ficou evidente a lesão ao princípio constitucional da isonomia, quando o Edital proíbe a participação de Empresas Estatais Estaduais no Leilão.

Por outro lado, o “periculum in mora” consiste no temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela[5]

O Leilão está marcado para o dia 26 de março próximo, conforme termos do edital em anexo. Fica claro, que sem não concedida a liminar de suspensão do Leilão, perecerá o direito à suspensão do Leilão, ou se deteriorará os bens objeto da alienação em questão.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente, pela oitiva dos réus, testemunhas, perícia, requisição dos documentos que instruíram a representação do Sindicato dos Engenheiros do estado de São Paulo, em representação ao Ministério Público, como aqui noticiado, bem como as demais provas necessárias para a busca da verdade.

DO PEDIDO

a) liminarmente, seja suspenso o Leilão marcado para o dia 26/03/2007, tendo em vista o grave prejuízo que sofreria o patrimônio público caso o mesmo fosse realizado;

b) ao final, seja declarado a nulidade do ato administrativo do Edital, nos termos em que foi editado, com a condenação de perdas e danos do réu tendo em vista os prejuízos apurados em decorrência dos atos praticados.

[1] In “Licitação e Contrato Administrativo”, Ed Malheiros, 12^a. ed. 1999, p. 28

[2] op. citada, p. 28

[3] in “Mandado de Segurança” Hely LopeMeireles, Ed Malheiros, 1998, p. 135

[4] in “Ação Popular, Editora RT, 1994, p. 136

[5] in “Processo Cautela”, humbertyo Thedoro Junior, Ed. Leud, 1995, p. 77

DOS FATOS E DO DIREITO

SEESP aponta irregularidades em leilão da Cesp

DA MEDIDA LIMINAR

“O FUMUS BONIS IURIS” e DO “PERICULUM IN MORA”

DO PEDIDO